售樓廣告的違法責(zé)任

　　商品房銷售廣告作為商品銷售行之有效的一種手段，被房地產(chǎn)發(fā)展商廣泛采用。但在目前，房地產(chǎn)發(fā)展商虛假的銷售廣告引發(fā)了大量的糾紛。

　　在一年一度的消費者權(quán)益保護日來臨之際，本刊特約本文作者從商品房銷售廣告的現(xiàn)狀出發(fā)，指出其中存在的問題，對其法律性質(zhì)進行了分析，并探討了商品房銷售廣告不實應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。作者特別指出，應(yīng)依照《消費者權(quán)益保護法》使發(fā)布違法商品房銷售廣告的發(fā)展商承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

　　拔地而起的樓群背后，是我國房地產(chǎn)市場的日益發(fā)展壯大和房地產(chǎn)行業(yè)的競爭日趨激烈的現(xiàn)實。而商品房銷售廣告作為商品房銷售行之有效的一種手段，被房地產(chǎn)發(fā)展商廣泛采用。

　　據(jù)調(diào)查，絕大多數(shù)商品房是通過宣傳廣告進行促銷的。但由于我國商品房市場管理機制尚不健全，對商品房銷售宣傳廣告缺乏有效的規(guī)范管理，特別是相應(yīng)的民事責(zé)任制度的缺失，使許多發(fā)展商在銷售房產(chǎn)時進行虛假、夸大不實的廣告宣傳，購房者發(fā)現(xiàn)廣告中的承諾與實際情況不同而請求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任的糾紛呈上升趨勢。僅2005年，中消協(xié)就受理20000 余件商品房投訴(數(shù)據(jù)來源:焦點房地產(chǎn)網(wǎng)(www.focus.com)上海首頁>新聞中心>市場動態(tài)之《樓市觀察：房價越漲排隊越長到底值不值？》)，其中商品房銷售廣告違法行為仍然十分突出。

　　在上述背景下，很有必要對我國現(xiàn)有商品房銷售廣告的現(xiàn)狀研究，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，對商品房銷售廣告的性質(zhì)進行分析，并適用相應(yīng)的法律使進行不實廣告宣傳的房地產(chǎn)發(fā)展商承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，從而更好地保護購房者的利益，維護房地產(chǎn)市場的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和健康發(fā)展。

　　我國售樓廣告的現(xiàn)狀

　　商品房銷售廣告，指的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)通過報刊雜志、廣播電視、展銷會、售樓書和各種宣傳資料及戶外建筑物或構(gòu)筑物等媒體發(fā)布的以商品房銷售為內(nèi)容的廣告(根據(jù)自1997年2月1日起施行的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》，商品房銷售廣告還指更廣義的預(yù)租、出租、項目轉(zhuǎn)讓以及其他房地產(chǎn)項目介紹的廣告)。商品房銷售廣告通常有以下幾種情形：

　　情形1.商品房環(huán)境質(zhì)量的廣告

　　這里的環(huán)境既包括商品房區(qū)域內(nèi)的環(huán)境,包括自然環(huán)境,如生態(tài)狀況、綠化率、采光、朝向、空氣指標(biāo)等因素,也包括生活環(huán)境,如停車場、菜場、商場、健身設(shè)備等配套設(shè)施等,還包括商品房區(qū)域外的環(huán)境,如交通、學(xué)校、醫(yī)院等。因此類廣告引起的糾紛主要表現(xiàn)在：環(huán)境、配套不完善；綠化不達標(biāo)；無故增大容積率；采光與通風(fēng)條件不具備；綠地面積縮水；周邊配套交通得不到及時解決等等。

　　情形2.商品房使用功能的廣告

　　商品房的使用功能指商品房的質(zhì)量應(yīng)達到購房者能正常使用的標(biāo)準(zhǔn)，包括房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量和使用功能沒有缺陷以及與使用功能相關(guān)的配套設(shè)施。因這類廣告引起的糾紛主要表現(xiàn)在：墻體裂縫，地板不平；私自改變設(shè)計；四通不通，屋頂和水管漏水；甚至房屋主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題，嚴(yán)重威脅到購房者的人身和財產(chǎn)安全；廣告中允諾的管道煤氣、有線電視、遠(yuǎn)傳水表、進口電梯等在實際交房時并未配備或購房者需另支付費用進行配備。

　　情形3.商品房美觀廣告

　　這類廣告主要指商品房的內(nèi)外部裝飾裝修。隨著人民生活水平的提高，購房者在注重商品房的經(jīng)濟、實用的同時，更加注重房屋的美觀。房地產(chǎn)發(fā)展商對其開發(fā)的房地產(chǎn)的裝飾裝修采用模糊措辭，如“高級地板”、“超大面積露臺、落地飄窗 ”等，誘導(dǎo)購房者對其銷售的商品房產(chǎn)生購買興趣，在購房者簽訂了購房合同后，發(fā)現(xiàn)實際裝修與其在廣告中的期待值相去甚遠(yuǎn)時，就會產(chǎn)生糾紛。

　　情形4.向購房者提供某些優(yōu)惠或附帶贈送禮品的廣告

　　有些商品房銷售廣告中以“新年購房，贈送一份神秘大禮”、“憑此廣告在一周內(nèi)購房者，贈送全套高檔廚具”等吸引購房者，有的甚至以“最后一個贈送關(guān)內(nèi)戶口指標(biāo)的樓盤”等廣告詞承諾為購房者辦理戶口。在這些附帶贈品的銷售廣告中，并未標(biāo)明贈送的品種和數(shù)量，或為購房者辦理戶口、升學(xué)、就業(yè)的承諾根本無法兌現(xiàn)，就會引起購房者與發(fā)展商之間的糾紛。

　　售樓廣告的法律性質(zhì)

　　商品房銷售廣告的法律性質(zhì)是要約還是要約邀請？對開發(fā)商是否具有法律約束力？對此問題，應(yīng)結(jié)合銷售廣告的不同情況加以認(rèn)定。

　　《合同法》第十五條對要約邀請進行了規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”商品房銷售廣告屬商業(yè)廣告，一般情況下應(yīng)視為要約邀請。開發(fā)商在廣告中使用的較為抽象的一般性描述或夸張性的詞句，如“充滿人文氣息”、“理想社區(qū)”、“純正寫字空間”、“全新概念”等描述性語言，沒有明確的指標(biāo)，不包含價格確定的因素，且不直接影響商品房買賣合同的訂立，其目的只是為了引起注意、制造聲勢，不能構(gòu)成發(fā)展商的確定許諾，這些廣告僅構(gòu)成了一種要約邀請，對發(fā)展商沒有約束力。

　　但在特定情況下，商品房銷售廣告可以視為要約?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！比绻麖V告中的內(nèi)容包含未來合同的主要條款，那么該廣告所作的承諾已經(jīng)構(gòu)成了一種要約。這里所說的“合同的主要條款”，指的是廣告中標(biāo)明的價格、位置、樓盤結(jié)構(gòu)、裝修條件、配套設(shè)施、物業(yè)管理條件、贈品或優(yōu)惠等，這種具體而明確的廣告描述直接影響了合同的訂立和房屋價格，因此，此類廣告一經(jīng)發(fā)布，即為要約，如果購房者同意按照廣告中的條件購買房屋，即是一種承諾的意思表示。這時，即使這些廣告中的內(nèi)容沒有被歸入合同條款，也是發(fā)展商與購房者之間合同的組成部分，雙方均需遵守。

　　根據(jù)《合同法》的上述規(guī)定,最高人民法院于2003年6月1日實施了《〈關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題〉的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，其中第三條對上述觀點在法律上進行了肯定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！备鶕?jù)該《司法解釋》，一項廣告被視為要約，應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件：①發(fā)展商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾是否“具體確定”?！吧唐贩块_發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”指的是商品房《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》確定的用地范圍，“房屋及相關(guān)設(shè)施”指建筑物、構(gòu)筑物以及其它具有使用功能的機器、設(shè)備、線路、管道及裝飾，“具體確定”可以指帶有明確指標(biāo)的說明。②“說明和允諾”對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有著“重大影響”。這種影響比較難掌握，因購房者實際情況不同，可能對“重大影響”理解也各不相同，必要時需委托評估機構(gòu)進行評估。這兩個條件是并列關(guān)系，必須同時滿足才對發(fā)展商具有約束力。由此可見，《司法解釋》對商品房銷售廣告被認(rèn)定為要約的條件比較苛刻。此外，它還排除了對簽訂合同有重大影響的發(fā)展商對開發(fā)規(guī)劃范圍外的夸大宣傳，如果銷售廣告的描述雖具體明確，但只對商品房價格有重大影響卻并不會對合同的訂立有重大影響時，也不會成為要約。同時，《司法解釋》留給司法實踐一個容易產(chǎn)生爭議的尾巴，即其中的“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的”的規(guī)定可能導(dǎo)致，在開發(fā)商看來對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定沒有重大影響的說明和允諾，而購房者認(rèn)為有重大影響。對購買同一樓盤的購房者來說，由于各個購房者對銷售廣告、宣傳資料的某些具體確定的說明和允諾關(guān)注程度不同，對其影響是否重大也會認(rèn)識不一，而法院或仲裁機關(guān)根據(jù)一般生活經(jīng)驗和消費習(xí)慣的原則行使自由裁量權(quán)難免眾口難調(diào)。這些都是《司法解釋》的不足之處，有待改進。

　　售樓廣告違法的民事責(zé)任

　　發(fā)展商違法發(fā)布虛假的商品房銷售廣告，該如何承擔(dān)法律責(zé)任？

　　一.商品房銷售廣告屬于商業(yè)廣告，適用1995年2月1日起實施的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)和自1997年2月1日起施行的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)。而《廣告法》和《暫行規(guī)定》只是寬泛地規(guī)定，違規(guī)發(fā)布廣告使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任，但沒有具體說明如何承擔(dān)民事責(zé)任。

　　二.根據(jù)《民法通則》第六章的規(guī)定和《合同法》的有關(guān)原理，在違約責(zé)任中，只要一方違約，不履行或不正確履行合同義務(wù)，無論是否給對方造成損失，均要承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)展商在發(fā)布虛假銷售廣告的過程中，違背了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的前合同義務(wù)，導(dǎo)致合同的不成立、無效或被撤銷，從而造成了購房者的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。如發(fā)展商在廣告中宣傳商品房周圍有小學(xué)、幼兒園、體育場等生活設(shè)施，但實際上當(dāng)?shù)卣?guī)劃部門對此僅是意向計劃，商品房建成交付后，實際并無廣告中承諾的設(shè)施，因此購房者拒絕入住。即使雙方未將該廣告內(nèi)容列入買賣合同，發(fā)展商也應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。法院應(yīng)判決撤銷合同，發(fā)展商返還購房款并賠償損失。締約過失責(zé)任實際上是在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任不足以救濟當(dāng)事人的情形下，法律規(guī)定的一種法定責(zé)任類型，它只能解決合同無效、被撤銷或未成立的情形。如果商品房銷售廣告中的內(nèi)容不能構(gòu)成合同無效、被撤銷或未成立的理由，是不能運用締約過失責(zé)任進行救濟的。此外，在司法實踐中，法官或仲裁員以其自由裁量權(quán)衡量發(fā)展商應(yīng)賠償購房者的信賴?yán)鎿p失大小，尺度不一。所以，采用締約過失責(zé)任對購房者也不足給予充分的法律救濟。

　　三.一些缺乏誠信的房地產(chǎn)發(fā)展商，通過發(fā)布不實銷售廣告，誘使購房者陷入錯誤認(rèn)識與之簽約，其行為已構(gòu)成欺詐。購房者可以以欺詐為由請求發(fā)展商承擔(dān)違約責(zé)任。但是欺詐在法律性質(zhì)上屬于可撤銷的民事行為，我國《民法通則》和《合同法》將被欺詐人行使撤銷的期限限定為一年，發(fā)展商承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)為締約過失責(zé)任。如深圳某房地產(chǎn)開發(fā)公司在售樓廣告中明確說明：“該樓盤附設(shè)豪華會所及立體停車場，兩項總面積為5000多平方米?！倍鴺I(yè)主入住后發(fā)現(xiàn)，該小區(qū)并未建立體停車場及豪華會所，遂以開發(fā)商發(fā)布的廣告與小區(qū)實際設(shè)施不符為由，將之起訴至法院。法院經(jīng)審理后，認(rèn)為開發(fā)商的售樓廣告存在欺詐，判決開發(fā)商按業(yè)主房價5%的金額予以賠償(雷蘭編著：《商品房買賣糾紛及案例評析》，科學(xué)出版社，20 05年版，第42頁)。雖然業(yè)主得到了賠償，但并不足以補償購房者的損失，有些業(yè)主可能當(dāng)時決定購買的主要動機來自于對會所和停車場的期望。此種救濟方式在司法實踐中比較常見，盡管如此，通過認(rèn)定欺詐的方式，使發(fā)展商承擔(dān)締約過失責(zé)任的法律救濟對于購房者也是不足夠的。

　　四.購房者如果按照《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)的規(guī)定解決不實廣告的民事責(zé)任承擔(dān)問題，結(jié)果會大不一樣。《消法》第四十九條規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者所購商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍?！辟徺I用于生活居住的購房者是房地產(chǎn)消費者，符合消費者的主體資格；房地產(chǎn)商出售其開發(fā)的商品房，與購房者形成買賣合同關(guān)系，其行為也受《消法》調(diào)整。而作為買賣雙方交易行為的客體——商品房雖然是不動產(chǎn)，但卻是一種特殊的商品，而《消法》并未將其調(diào)整的客體限定于動產(chǎn)，所以，商品房可以作為《消法》調(diào)整的對象。相對于《民法通則》和《合同法》等一般法而言，《消法》屬特殊法范疇，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，其效力優(yōu)于一般法所規(guī)定的民事規(guī)范。將發(fā)布虛假商品房銷售廣告的行為納入《消法》“雙倍賠償”規(guī)定，使購房者可以請求發(fā)展商承擔(dān)不超過損失一倍的賠償責(zé)任。這對于遏制商品房銷售廣告的虛假發(fā)布等無視誠實信用原則的行為，維護市場交易安全，保護購房者的合法權(quán)益有著重要的現(xiàn)實意義。

　　我國商品房銷售廣告立法還存在著不系統(tǒng)、操作性不強、法律階位不高、執(zhí)法不利、缺少對房地產(chǎn)廣告，特別是商品房銷售廣告的監(jiān)督和管理等問題，但從現(xiàn)有的法律、法規(guī)中還是可以找到相應(yīng)的法律救濟途徑，在司法實踐中，還需大膽嘗試對商品房銷售廣告違法行為的責(zé)任追究，發(fā)展商應(yīng)在承擔(dān)締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)上，按照《消法》的懲罰性賠償規(guī)定承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任，使發(fā)展商體驗到違背誠信理念的法律后果，從而在各個方面對商品房銷售廣告的違法行為予以規(guī)制。

　　(摘自《法律與生活》半月刊2006年3月下半月刊) 文/范文靜( 武漢大學(xué)法學(xué)院)